目次
『抵当権「代位」の法構造―担保法学研究、その理論と実務』
斎藤和夫（慶應義塾大学名誉教授）著
【目 次】
第1章 共同抵当権の「代位」――民法392条論――
第1節 共同抵当権における代位――「後順位抵当権者と物上保証人」の優劣関係，その類型的検討――
はじめに
〔一〕 問題提起
〔二〕 問題解決の難解性・困難性
〔三〕 法立法論への参入
第1項 物上保証人の「債務者所有不動産上の後順位抵当権者」に対する優先性，
「物上保証人所有不動産上の後順位抵当権者」の物上保証人に対する優先性，の承認
〔一〕 判例並びに学説状況の分析
(1)判例の立場
(2)学説における多数説
(3)学説における（かつての有力）少数説
(4)問題解決のための鍵点
〔二〕 「後順位抵当権者」の法的地位の検討
(1)392条「1項」の合理的解釈
(2)「2項前段」の合理的解釈
(3)「2項後段」の合理的解釈
(4)「1項・2項前段・2項後段」の各相互関係
(5)「同時配当・異時配当」手続間における後順位抵当権者の処遇のアンバランス――「物上保証人優先説」に基づくその克服の試み――
(6)私見結論小括
〔三〕 「物上保証人」の法的地位の検討
(1)我妻説における改説
(2)「債務者と物上保証人」の両者間における共同抵当権的責任の分担形態
(3)私見結論小括
〔四〕 結論――基本的想定類型における私見の基本的立場の提示――
(1)「債務者所有不動産上の後順位抵当権者」と物上保証人の優劣関係――結論としての「物上保証人の優先性」の承認――
(2)「物上保証人所有不動産上の後順位抵当権者」と物上保証人の優劣関係――結論としての「後順位抵当権者の優先性」の承認――
第2項 具体的類型化に基づく個別的・利益較量的考察
はじめに
(1)類型化の試み
(2)類型化の前提基準
(3)類型化の具体的進行
〔一〕 共同抵当権の目的不動産の「一部」がLの提供による場合
(1)S所有・甲不動産上にBが存在する場合――(イ)Ⅰ類型・(ロ)Ⅱ類型――
(2)L所有・乙不動産上にBが存在する場合――(イ)Ⅲ類型・(ロ)Ⅳ類型――
(3)S所有・L所有の各不動産を後順位共同抵当権の目的物とするBが存在する場合――(イ)Ⅴ類型・(ロ)Ⅵ類型――
〔二〕 共同抵当権の目的不動産の「全部」がそれぞれL1・L2の提供による場合
(1)Ⅶ類型・Bの存在する不動産の異時競売
(2)Ⅷ類型・Bの存在しない不動産の異時競売
第3項 本節結論総括
(1)基本原則としての「2項前段」
(2)共同抵当権の本質的要件としての，「債権の分割強制」の拒否
(3)実行の本則的型態としての，「異時競売・異時配当」手続
(4)「1項」の適用要件の限定化
(5)「2項前段」の適用要件の確定
(6)「2項後段」の適用要件についての私見の態度決定
(7) 類型的・利益較量的検討の試み
第2節 共同抵当権の「三つのルール」，その相互関係の解明――民法392条論――
第1項 民法392条の「三つのルール」――序・(1)・(2)・(3)・(4)――
序 「三つのルール」
(1)民法392条Ⅰ項のルール内容（→「同時配当」手続における「共同抵当権者」の，各不動産からの按分負担額に応じての，優先弁済受領権能）
(2)民法392条Ⅱ項前段のルール内容（→「異時配当」手続における,「共同抵当権者」の競売不動産からの，
その不動産の按分負担額とは無関係に，被担保債権全額の優先弁済受領機能
(3)民法392条Ⅱ項後段のルール内容（→「次順位抵当権者B」の，按分負担額限度での，「非競売」不動産上のAの抵当権について，
その代位行使権限）
(4)小 括
第2項 「三つのルール」の相互関係――序・(1)・(2)・(3)――
序
(1)Ⅰ項ルール（→「同時配当」ルール）
(2)Ⅱ項前段ルール（→「異時配当」ルール）
(3)Ⅱ項後段ルール（→「異時配当」後の「次順位抵当権者」の代位権行使権能ルール）
第3項 結論総括
第3節 後順位抵当権者と物上保証人の優劣関係（判例研究）――最一小判昭和60年5月23日――
第1項 事 実
第2項 判 旨
第3項 評 釈
〔一〕 本件判決の位置付け
〔二〕 本件事実関係の簡易化
〔三〕 AL間の優劣関係（判示事項(三)）――各判示事項の個別的検討，その(1)――
(1)判示内容
(2)私見の理論構成
〔四〕 BC間の優劣関係（判示事項(一)）――各判示事項の個別的検討，その(2)――
(1)判示内容
(2)私見の理論構成
〔五〕 BL間の優劣関係，AL間の「代位権不行使の特約」のBへの効力（判示事項㈡）――各判示事項の個別的検討，その(3)――
(1)判示内容
(2)私見の理論構成
第2章 弁済者「代位」――民法502条論――
第1節 弁済者「一部代位」の法構造――「原債権者と一部代位者」の競合関係，その利益較量的分析――
序
第1項 民法502条1項の問題点，その学説・判例の現代的状況
(1)「原債権者と一部代位者」の競合関係（優劣関係）
(2)「二つの小問題」への峻別
(3)「第一の問題」における想定可能な三見解
(4)「第二の問題」における想定可能な六見解
(5)両「問題」の相互関係
(6)その「組み合わせ」における現存の学説状況
第2項 我が国における学説史的展開，並びにその前史的状況
(1)仏民法における「原債権者優先主義」の採用
(2)旧民法における「両者平等主義」の採用
(3)旧民法修正の審議過程での議論
(4)学説史的展開
(5)小括――私見の提示――
第3項 「原債権者と一部代位者」の競合関係――その利益較量的分析――
(1)一部額代位弁済「前」の両者の競合関係（A→C）
(2)一部額代位弁済「後」の両者の競合関係（A→C）
(3)小括――私見の提示――
第4項 弁済者「一部代位」の法構造――その理論構成についての一試論――
(1)法構造――二つの抵当権の準共有的併存――
(2)小括――私見の理論構成――
第5項 結論総括
第2節 抵当権の複数の被担保債権中の一個債権の保証人による代位弁済と抵当不動産売却代金の配当
――平成17年1月27日最高裁判決の「事案分析（利益状況分析）」――
第1項 はじめに
〔一〕 問題提起
(1)民法502条1項論（→「理論的命題」の定立）
(2)最高裁判決（平17/1/27）
(3)問題点
〔二〕 私見疑念
(1)理論的不当性
(2)具体的妥当性の欠如（事案不適合性）
〔三〕 方法――具体的な本件「事案分析（利益状況分析）」――
第2項 「事実関係」の経緯
(1)平3/8/29：XA間の「貸付基本約定」の締結（→XのA会社への融資）
(2)平4/3/30～平7/9/28：XY間の個別の「連帯保証契約」
(3)平10/12/8頃：XA間での債務の「最終返済期限の延長」（債務繰り延べ）の合意
(4)同じく平10/12/8頃：XY間での「保証期間」の合意
(5)同じく平10/12/8頃：XA間で第一順位抵当権設定の合意（→同年同月/25：登記完了）
(6)平12/2/15：A社の会社更生手続開始の申立て（→同年5/12：開始決定）
(7)平12/2/18：債権（う）につきYからXへの全額代位弁済（→同年4/5：代位弁済を原因とする本件抵当権の一部移転登記の経由）
(8)平12/5/12：東京地裁のA社に対する会社更生手続開始決定（→平13/7/30：更生計画の認可決定）（→平13/9/1：更生計画の確定）
(9)平13/4/25：A社管財人とXとの「弁済に関する合意（覚書）」
(10)平13/7/30：更生計画認可決定
(11)平13/9/1：更生計画の確定（本件確定更生計画には，XYの更生担保権については，本件不動産を売却処分し，
販売代金を「登記簿上の順位に従い」弁済する，の定めあり）
(12)平13/10～平15/4：本件不動産の売却，A社管財人による売却代金からの弁済
(13)本件請求（X→Y）
第3項 事案分析
〔一〕 分析進行
(1)「事案分析」における配慮
(2)五つの「基幹事実」への注目
(3)利益状況分析
〔二〕 事案のポイント整理
〔三〕 本件「貸付」時状況（平3/8/29・貸付基本約定の締結）
(1)債務者A会社・「エルカクエイ」とは
(2)本件貸付（貸付条件や貸付状況等）（X公庫→A社）の特徴
(3)Y銀行の連帯保証
(4)「代位権行使制限条項（不行使条項）」の不存在
(5)小括（子会社Aへの融資に際しての親会社Y債務保証，YA「連帯性」）
〔四〕 本件「リスケジューリング」時状況（平10/12/8頃）
(1)A社「主債務返済期限の繰延べ」のリスケ合意（第一の合意）
(2)Y銀行「保証期間の短縮」のリスケ合意（第二の合意）
(3)X公庫への抵当権設定・登記のリスケ合意（第三の合意）
(4)小括（AY一体性）
〔五〕 本件会社更生手続「申立」時状況（平12/2/15）
(1)A社の会社更生手続申立てとその背後状況
(2)A社「手続」開始・進行とY銀行状況
(3)小括（破綻連鎖の因果関係）
〔六〕 本件「代位弁済」時状況（平12/2/18）
(1)Y銀行の「保証債務の履行」（その意図・状況）
(2)その法律上の意味（更生手続申立てに続くY銀行としての「実体法上の次なる対応」）
(3)Y銀行による迅速な抵当権一部移転登記の取得
(4)更生手続開始決定「前」でのY銀行の代位弁済「実施・登記取得」
(5)Y銀行の準備・対応の計画性・用意周到性
(6)X公庫の意図（なぜ，保証債務履行を受けたのか）
(7)小括（親銀行Yと子会社Aは同一利益共同体を構成する）
〔七〕 本件「覚書締結」時状況（平13/4/25）
(1)弁済に関する「覚書」同意（A社更生管財人とX公庫）
(2)「覚書」合意締結「時」のもつ意味如何
(3)A社更生管財人「対応」に関する評価
(4)「覚書」合意に基づくA社更生管財人の弁済
(5)X公庫の訴訟手段行使
(6)Y銀行の不関与
(7)小括（Y銀行とA社の一体的利益共同体）
第4項 本節結論
第3節 続・抵当権の複数の被担保債権中の一個債権の保証人による代位弁済と抵当不動産売却代金の配当
――平成17年1月27日最高裁判決の「論理構造分析」――
第1項 はじめに
第2項 「裁判」経緯
〔一〕 原々審（H13年（ワ）第20149号・H15/8/1東京地裁判決・金法1709/49）（→原債権者・優先配当・X勝訴）
〔二〕 原審（H15年（ネ）第4554号 更生担保権優先関係確認請求控訴事件東京高裁H16/2/24第21部民事判決 控訴棄却 金法1718/69）
（→原債権優先配当・X控訴）
〔三〕 最判平成17年（H16年（受）第1019号 H17/1/27最一小判 破棄差戻し 民集59/1/200）（→両者按分弁済・Y勝訴）
第3項 三判決「論理構造」の分析
〔一〕 一審判決（原債権者優先／代位者劣後）
(1)「最判S60年ルール」の提示とその内容（原債権者優先配当）
(2)その適用範囲（射程距離）如何（→本件事案ケースにも及ぶ）
(3)その「根拠」如何
(4)判示結論
(5)補強論拠の付加（「最判S62年」の明示的援用）
(6)一審判決「論旨展開」小括
〔二〕 原審判決（原債権者優先／代位者劣後）
(1)「一審判断」全面的是認
(2)Y「控訴理由」要約
(3)Y控訴理由についての判示
(4)判示結論（原債権者優先弁済／代位者劣後）
(5)原審判決「論旨展開」小括
〔三〕 本最高裁判決（両者按分弁済）（H16年（受）第1019号 同17/1/27一小判 破棄差戻し 民集59/1/200，判時1887/39）
(1)抵当権の「準共有」
(2)「債権者と保証人」の両者按分共済
(3)事案が異なるから「最判S60年ルール」は妥当しない
(4)最判S62年への言及（本件とは事案を異にする）
(5)判示結論
第4項 私見――分析と考察――
〈分析1〉 本件三判決経緯――整理と小括――
(1)論 点
(2)最判S60年ルール
(3)本件判示「結論」と「理由」
(4)最判S60年事案との「相違」
(5)一審・原審・最高裁の「論旨展開」
〈分析2〉 学説の反応――賛成評釈と反対評釈――
(1)原審「高裁判決」（「一部代位」の成立・原債権者優先）への反応
(2)本最高裁判決（「全部代位」の成立・按分弁済）への反応
〈分析3〉 本件ではいずれの代位が成立しているのか――「一部代位／全部代位」論(1)――
(1)本最高裁判決の立場（「全部代位」の成立・按分弁済）
(2)潮見原審／最判評釈の立場（「全部代位」の成立・按分弁済）
(3)その「論理構造」如何――「一部代位／全部代位」の識別基準如何――
(4)その他の本件各評釈の立場如何
(5)学説一般の立場
〈分析4〉 私見はどう考えるのか（私見疑念と私見）――「一部代位／全部代位」論(2)――
(1)私見疑念
(2)私見――そもそも「一部代位／全部代位」とは何か――
(3)本件における「一部代位」成立
〈分析5〉 主たる代位対象は何か――「原債権」か，「原抵当権」か――
(1)「原債権」重視の立場（潮見原審評釈）
(2)私見（「原抵当権」重視の立場）
〈分析6〉 「原債権」論――「原債権」と「原抵当権」はどのような関係にあるのか――
(1)「原債権と原抵当権」の関係如何
(2)「原債権」存続（非消滅）の必要性と理論構成
(3)その「理論構成」如何
(4)存続擬制論
(5)非擬制論（相対的消滅論）
(6)私 見
第5項 本節結論（私見）
〔一〕 論 点
〔二〕 私 見
〔三〕 論証，その1
(1)利益分析
(2)「一部代位」成立の場面（「弁済後」の法律関係如何）
〔四〕 論証，その2――配当問題，X優先／Y劣後，その簡潔論証――
(1)結 論
(2)「利益」調整・検証
(3)X公庫の「残余他債権」
(4)Y銀行の「求債権」
第4節 弁済者「一部代位」論・再論――平成17年1月27日最高裁判決を機縁として――
第1項 はじめに
第2項 平成17年・最高裁判決の判示事項（判旨）
第3項 私見疑念
第4項 私見論証――本件事案の「利益状況」分析――
(1)本件事案の「利益状況」分析を試みる
(2)「三者間合意」（債権者G・保証人B・債務者S）の形成を読み取る（債権者＝X公庫）（連帯保証人＝Y銀行）（主債務者＝A社）
(3)連帯保証人Y銀行（保証人B）と主債務者A会社（S）は「同一の利益共同体」に属していることを読み取る
(4)「一部代位」の成立場面におけると同様の利益状況（→競合）が存在することを読み取る
(5)この「利益対立状況」をどのように調整・裁断すべきか
(6)『一部代位』と『全部代位』，どのように概念定義（概念画定）すべきか
第5項 結論総括
第5節 弁済者「一部代位」と「全部代位」（民法502条1項論）――どのように概念画定されるべきか（総括）――
はじめに
〔一〕 最判平成17年1月17日（→「原債権者／代位者」平等弁済（按分弁済））とはどのような判決なのか
〔二〕 講演者はなぜ最判平成17年を採り上げたのか
〔三〕 考察手法
〔四〕 問題点の整理
〔五〕 私見疑念
〔六〕 考察，その1――事案の「利益状況」分析（三者間の「合意構造」を解明する）――
〔七〕 考察，その2――判旨の「論理構造」分析（『一部代位』と『全部代位』，どのように概念理解すべきか）――
〔八〕 結論総括
第6節 民法解釈学の方法――20世紀・ドイツ民法学における「利益法学」の方法論的確立――――事案の「利益状況」分析のために――
はじめに――趣旨・目的――
〔一〕 「法解釈」とは何か――法解釈学の任務内容如何――
〔二〕 ドイツ民法解釈学ではどのような「方法論」が採られているのか
――支配的方法論としてのドイツ「利益法学」，その方法論としての論理構造如何――
(1)ドイツ利益法学の方法論へのアプローチはなぜ必要とされるのか――研究の必要性とその方法――
(2)ドイツ利益法学の方法論とはどのようなものなのか――その方法論的な論理構造如何――
〔三〕 19～20世紀・ドイツ私法学における「法解釈方法論」論争とはどのようなものであったのか
――ドイツ利益法学の方法論的確立の前理論史的状況――
(1)1847年：キルヒマンのセンセーショナルな「批判講演」――実定法偏重の既成の法律学に対する批判――
(2)1861―66年：後期・イエーリングの「目的法学」――「概念法学」としての伝統的法律学に対する批判，新たなる「目的法学」の提立――
(3)1899年：フランス科学学派のジェニィの「法解釈方法論」――「後期・イエーリングの目的法学」よりの触発，「フランス自由法論」の嚆矢――
(4)1903年：エールリッヒの「自由な法発見」――「ドイツ・オーストリア自由法論」の先駆の中核，「法社会学」の誕生――
(5)1906年：カントロヴィツの「闘争論文」――「ドイツ自由法運動」の旗手，「自由法」概念の提立――
(6)1905―31年：ヘックの「利益法学」
――「後期・イエーリングの目的法学」よりの触発，法規への思慮ある服従，立法者の利益裁断についての歴史的解釈――
第3章 抵当権の「物上代位」――民法304条（372条による準用）論――
第1節 「抵当権の物上代位」の法構造――ドイツ法上の「元物型」物上代位における「支払異議」の機能の解明――
第1項 はじめに
(1)先取特権・質権・抵当権の「物上代位」の承認（民法304条・350条・372条）
(2)「物上代位権の行使」の方法（民執法193条）
(3)学説・判例の現代的状況
(4)本節の目的
第2項 「民法上の代位」制度中における「抵当権の物上代位」の法体系的位置付け
(1)人の代位――権利「主体者」論，「代位者」論――
(2)物の代位――権利「客体（目的物）」論，「代位物」論――
(3)小 括
第3項 抵当権の物上代位――「元物型」物上代位と「収益型」物上代位の二峻別――
(1)「元物型」物上代位
(2)「収益型」物上代位
(3)小 括
第4項 「建物保険金債権」上への抵当権の物上代位
――「元物型」物上代位の法構造（「実体法」上の利益裁断）と「手続執行法」上の「権利実現方法」の解明――
(1)「保険金債権」の「代位物」適格性の法政策的承認――BGB1127条1項の立法趣旨の解明――
(2)「建物保険金債権」をめぐる三者の法律関係――「実体法」上の利益裁断（BGB1128条）（利益構造論）――
(3)抵当権者Gの「権利実現方法」
――「元物型」物上代位における「手続執行法」上の権利実現方法としての「強制競売」の執行方法（手続構造論）――
第5項 結論的考察――諸利益対立状況における「利益調整」の鍵語（キーワード）としての「支払異議」――
(1)抵当権者Gにおける「支払異議」の機能
(2)被保険者Sにおける「支払異議」の機能
(3)保険者DSにおける「支払異議」の機能
(4)総 括
第2節 「賃料債権」上への抵当権の物上代位――日本民法上の「収益型」物上代位（民法372条・304条）の特異な「問題性」――
第1項 はじめに
(1)抵当権の物上代位（民法372条による同304条の準用）
(2)民法304条準用の問題点
(3)「賃料債権」上への抵当権の物上代位――「収益型」物上代位の典型例――
(4)学説・判例における対立状況
(5)本節の目的
第2項 ドイツ民法上の「賃料債権」上への抵当権の物上代位――BGB1123条1項の法構造の理論的解明――
論述の進行
(1)「抵当目的物」への抵当権の効力――その肯定（本来的効力。BGB1113条・1114条）――
(2)「未分離の天然果実等」への抵当権の効力――その肯定（本来的効力。BGB94条・93条）――
(3)「分離した天然果実等」への抵当権の効力，その1――原則：その肯定（拡張的効力。BGB1120条本文）――
(4)「分離した天然果実等」への抵当権の効力，その2――例外：その否定（BGB1120条但書）――
(5)「賃料債権」（法定果実）への抵当権の効力――「物上代位主義」の妥当（拡張的効力。BGB1123条）――
第3項 日本民法上の「賃料債権」上への抵当権の物上代位（民法372条・304条）――その物上代位規定における特異な「問題性」――
論述の進行
(1)「果実」に対する抵当権の効力――その否定（民法371条1項本文）――
(2)民法371条1項本文の「果実」の概念――「天然果実」のみへの同条の適用――
(3)賃料等の「法定果実」についての法的処理――「法定果実」への民法304条の準用――
(4)中間的小括
(5)「天然果実」の法的処理（民法371条1項本文）に対する疑問――その「論拠」の不備，その「合理性」の欠陥――
(6)賃料等の「法定果実」の法的処理（民法372条・304条）に対する疑問――その「理由付け」の不当性――
(7)私見の結論――物上代位規定（民法372条・304条）における特異な「問題性」――
第4項 結論的考察――日本民法上の「収益型」物上代位の特異な「問題性」――
(1)ドイツ民法上の法構造
(2)日本民法上の法構造
(3)総 括
第3節 抵当権の「収益型」物上代位
第1項 「収益」価値を把握する抵当権
(1)問題提起
(2)民法304条の問題性
(3)その法構造
(4)結論（肯定）
第2項 抵当権者による「抵当権不動産の所有者の不法占有者に対する妨害排除請求権」代位行使（判例研究）――最大判平成11年11月24日――
〔一〕 判決のポイント
〔二〕 事 案
〔三〕 判 旨
〔四〕 先例・学説
(1)本件判決の内容
(2)従前の平成3年判決の内容
(3)先例・学説の動向
〔五〕 評 釈
(1)「法原則」と「例外」
(2)「価値権論」に基づく判旨立論
(3)判旨立論の個別的検討（私見構想の立論）
(4)「収益価値」を把握する抵当権（原則化）
第4節 「二重に弁済をなした第三債務者」の不当利得返還請求権（民法481条2項の類推適用）
（「買戻代金債権」上への抵当権の物上代位ケース・民法304条）（判例研究）――最三小判平成9年2月25日――
〔一〕 判決のポイント
〔二〕 事 案
〔三〕 判 旨
〔四〕 先例・学説
(1)「第一の差押債権者甲」の法的地位――「将来債権たる買戻代金債権」の被差押適格ないし被転付適格――その「肯否」如何――
(2)「第二の差押債権者丁」の法的地位――「買戻代金債権」上への買戻権登記後の抵当権者の物上代位――その「可否」如何――
(3)「第三債務者丙」の法的地位，その1――第三債務者は誰に対して弁済すべきなのか，それとも供託すべきなのか――その「免責要件」如何――
(4)「第三債務者丙」の法的地位，その2――競合する差押債権者甲・丁に二重弁済をなした第三債務者丙の「不当利得返還請求権」
――その「可否」（民法481条2項の類推適用）如何――
〔五〕 評 釈
(1)第一の論点（判旨賛成）
(2)第二の論点（判旨賛成）
(3)私見疑念
第5節 債権差押命令に対する「物上代位権の不存在」を理由とする不服申立方法（民執法193条2項）（判例研究）――大阪高決昭和56年7月7日――
〔一〕 事 実
〔二〕 判 旨
〔三〕 評 釈
(1)序
(2)本決定に対する批判と私見
(3)併用説の私見論証
(4)実体異議としての「執行異議」の問題点
第4章 根抵当権の「代位」――民法398条ノ7論（代位対象論）――
第1節 確定前根抵当権の被担保債権群中の個別債権上の質権設定・差押えの「処分行為」の効力――民法398条ノ7Ⅰの立法趣旨の解明――
はじめに――問題の所在――
第1項 解決基準の条文上の不存在
(1)民法典中の新根抵当法
(2)民執法
第2項 法務省公式見解の動揺
(1)昭和47年・回答
(2)昭和55年・通達
第3項 学説状況の整理・再構成・概観，その分析，私見の基本的方向性
(1)「質権設定」の処分行為の場合
(2)「差押え」の処分行為の場合
(3)その分析，私見の基本的方向性
第4項 民法398条ノ7Ⅰの立法趣旨の解明――私見否定説の論拠，その1――
(1)立法趣旨の解明
(2)確定前根抵当権の本質――確定前根抵当権とその各個別債権の「相互峻別的関係」――
(3)小括：個別債権上の「質権設定・差押え」の処分行為の効力――否定説の論拠，その1――
第5項 「質権者・差押債権者」の法的地位の解明――私見否定説の論拠，その2――
(1)「確定前根抵当権者」の法的地位
(2)「質権者・差押債権者」の法的地位
(3)肯定説の難点
(4)小括：個別債権上の「質権設定・差押え」の処分行為の効力――否定説の論拠，その2――
第6項 結論総括
第2節 根抵当取引と民法――民法398条ノ7をめぐる根本問題――
はじめに――問題の所在――
(1)「君臨する担保権」としての地位確立
(2)問題の所在
(3)経済状況の激変が問題解決を緊要化した
(4)本節の意義と目的
第1項 なぜ「立法的手当て」がなされなかったのか――解決基準としての明文規定の不存在――
(1)なぜ「規定」が置かれなかったのか （486）
(2)「議論して意見の一致をみなかった」わけではない
(3)債権「譲渡」や「代位弁済」のミニチュア問題として処理すれば足りる
(4)「質権設定」や「差押え」がなされることは，当時，非現実的であった
第2項 法務省公式見解の動揺をどのように評価すべきか――否定説（昭和47年）から肯定説（昭和55年）への転回――
(1)法務省公式見解の変更
(2)実体私法上の問題としての態度決定の変更である（私見評価）
(3)「動揺」の理由は何か（私見推論）
第3項 問題解決のための「条文上の手がかり」はあるのか――民法398条ノ7第1項の存在，そしてその位置付け如何――
(1)私見結論の予めの提示――否定説の主張――
(2)法務省サイドの立法担当官はどのように考えていたのか――債権「移転」のみに妥当する「例外的・特則的」規定としての民法398条ノ7――
(3)同条同項はどのように位置付けられるべき規定なのか――「処分行為」一般に妥当する「原則的・一般的」規定である（私見理解）――
第4項 確定前根抵当権の本質をどのように理解すべきか――原則的枠組みとしての「付従性の否認」――…494
第5項 私見結論――民法398条ノ7の規定趣旨の解釈論的推及（確定前根抵当権の本質）を理由として否定説を主張する――
(1)個別債権への「質権設定」の処分行為の場合――否定説（私見）――
(2)個別債権への「譲渡担保設定」の処分行為の場合――否定説（私見）――
(3)個別債権への「差押え」の処分行為の場合――否定説（私見）――
第6項 結論総括
(1)根抵当法の成立の特徴――「法の発展」のプロセス――
(2)制限物権型の「典型担保」としての根抵当権
(3)特殊抵当権としての根抵当権――普通抵当権との対比――
(4)実務上の普遍的な抵当権としての根抵当権
(5)制限物権型の日本型担保モデルとしての根抵当権
(6)根抵当法における「法解釈方法論」一試論――「ソフト・プログラミング」の担保法学――
(7)根抵当法の「ソフトウェア」としての提言――「セキュリティ・パッケージ」の一構成要素としての利活用――
(8)本節テーマの再評価
第3節 プロジェクト・ファイナンスと担保――「セキュリティ・パッケージ」としての全体構造――
第1項 総 論
〔一〕 ファイナンスと担保――「法と経済」の交錯――
(1)ファイナンスと担保
(2)ファイナンス取引と担保取引
(3)小括：「法と経済」の交錯
〔二〕 プロジェクト・ファイナンスの特徴――在来型のコーポレート・ファイナンスとの対比において――
(1)「オフ・バランス・シート」型のファイナンス
(2)「ノン・リコース」型のファイナンス――理念型――
(3)「リミテッド・リコース」型のファイナンス――現実型――
(4)「キャッシュ・フロー返済源資」型のファイナンス
(5)「プロジェクト資産限定担保」型のファイナンス
(6)「自己完結」型のファイナンス
(7)「貸手」と「借手・スポンサー」との「リスク共同分担」型のファイナンス
(8)「ハイリスク・ハイリターン」型のファイナンス
(9)「英米法系担保型」のファイナンス
(10)「国際取引」型のファイナンス
〔三〕 主要な関係プレイヤー――ファイナンス・スキーム――
(1)貸手サイド（Lenders）――資金提供者――
(2)借手サイド（Borrower）――資金借入人――
(3)購入者サイド（Customers）――プロダクツ購入者――
(4)プラントの工事業者（Contractor）や設備供給者（Suppliers）――プロジェクト建設関係者――
(5)ファイナンスの関係者
(6)基本的なスキーム――小括――
〔四〕 トータル・リスク・マネジメントの手法――リスク・アナリシス，そしてリスク・ミニマイゼーション――
(1)リスク・アナリシス；リスク析出とその評価――「第1段階」の作業――
(2)リスク・ミニマイゼーション；リスク対策とその方法――「第2段階」の作業――
〔五〕 「セキュリティ・パッケージ」としての全体構造――プロジェクト・ファイナンスにおける「契約法」と「担保法」の交錯――
(1)セキュリティ・パッケージ
(2)プロジェクト・ファイナンスの法律学的位置付け――「契約法」と「担保法」の交錯――
第2項 各論1；どのような「担保（物的担保）」が組み込まれているのか，その法的分析――「担保」の種類，その徴求の方法如何――
〔一〕 「物的担保」取得の意義・機能
(1)プロジェクト「主要資産」への担保取得
(2)現地担保法制の調査の必要性
(3)担保取得の意味・目的
〔二〕 モーゲージの設定――プロジェクトの「固定資産」への担保取得の方法――
(1)モーゲージの内容と法律関係
(2)トラストの利用
(3)モーゲージの実行――モーゲージ権者の救済方法――
〔三〕 フローティング・チャージの設定――プロジェクトの「総資産（全体資産）」への担保取得の方法――
(1)フローティング・チャージとは
(2)実 行
(3)モーゲージ等の固定担保（Fixed Charge）との併用
〔四〕 アサインメントによる債権譲受け
――プロジェクトの「流動資産」への担保取得，その1：プロジェクトの関連諸契約上の権利（販売代金債権）への担保取得の方法――
(1)販売契約上の販売「代金債権」（売主としての法的地位）の譲渡の方法
(2)販売契約上の販売「代金受領権」の譲渡の方法
(3)販売契約上の販売代金の「払込口座」への担保権設定の方法
(4)3タイプの方法の対比――担保的機能の強弱如何――
(5)担保目的での「エスクロウ・トラスト口座」の開設・利用
(6)譲渡対象の「債権」の強化・安定化・確定化の必要性――その方策如何――
〔五〕 担保目的での「株式譲渡」の方法――プロジェクトの「流動資産」の担保取得，その2――
第3項 各論2；どのような「保証（人的担保）」が組み込まれているのか，その法的分析――「保証」の種類，その徴求の方法如何――
〔一〕 「インベストメント・ギャランティ」徴求の方法――スポンサーの保証，その1――
〔二〕 「コンプリーション・ギャランティ」徴求の方法――スポンサーの保証，その2――
(1)ファイナンシャル・ギャランティ
(2)パフォーマンス・ギャランティ
(3)エクィティ・コミットメント
〔三〕 「レター・オブ・アウェアネス」徴求の方法――スポンサーの保証，その3――
〔四〕 「アンダーテイキング」の確保の方法――関係第三者の引受け――
第4項 各論3；どこの国の担保法や契約法が適用されることになるのか――プロジェクト関連契約の「準拠法」如何――
〔一〕 契約当事者間の協議による「準拠法」の指定
(1)「融資契約・中長期販売契約・建設契約・工事完成保証契約」の準拠法
(2)中長期販売契約の「譲渡契約」の準拠法
(3)「裁判管轄」の準拠法
〔二〕 現地法制の「準拠法」としての必然的な決定
(1)担保（物的担保）「設定契約」並びに「実行手続」の準拠法
(2)コンセッション・アグリーメント等の準拠法――担保（物的担保）設定契約並びに実行手続の準拠法――
第4節 プロジェクト・ファイナンスの沿革――その生成・発展・展望――
第1項 オイル・ガス埋蔵量担保ローン――プロジェクト・ファイナンスのプロトタイプ（1930年代アメリカ）――
(1)概容と時代背景
(2)スキームの特徴
(3)小 括
第2項 プロダクション・ペイメント・ファイナンス――プロジェクト・ファイナンスの基本型（1950年代アメリカ）――
(1)概容と時代背景
(2)スキームの特徴
(3)小 括
第3項 北海・フォーティーズ油田開発におけるプロジェクト・ファイナンス
――インターナショナル・プロジェクト・ファイナンスとしての登場（1970年代における国際化）――
〔一〕 ローカル・ファイナンスからインターナショナル・ファイナンスへの発展
〔二〕 北海での油田発見ラッシュの時代
〔三〕 フォーティーズ油田開発における国際的なプロジェクト・ファイナンスの導入
〔四〕 その具体的なファイナンス・スキーム
(1)プロジェクトの実施推進者であるスポンサー
(2)貸手としての国際シンジケート銀行団
(3)借手としてのプロジェクト・カンパニー
(4)融資契約の締結――国際シンジケート銀行団（貸手）とNOREXトレーディング社（借手）――
(5)原油先物供給契約の締結――BP石油開発会社（売主）とNOREXトレーディング社（買主）――
(6)生産原油の長期販売契約の締結――NOREXトレーディング社（転売主）とBP石油販売会社（転買主）――
(7)「融資金」と「返済金」の流れ
(8)BP社（スポンサー）サイドからの「保証」
第4項 「製造プラント」型，そして「インフラ整備」型のプロジェクト・ファイナンスの登場
――プロジェクト・ファイナンスの発展（1980年代以降）――
〔一〕 「資源開発」型より「製造プラント」型や「インフラ整備」型への発展――対象プロジェクトの拡大――
〔二〕 アメリカにおける発展；「製造プラント」型の嚆矢――1978年・パーパ法制定以降――
〔三〕 1990年代；さらなる国際的な（「インフラ整備」型）
――発展途上国におけるBOT発電プロジェクト，先進諸国における民活化事業プロジェクト――
第5項 結論総括を兼ねて；プロジェクト・ファイナンス，その課題と展望
〔一〕 発展におけるいくつかの特徴
〔二〕 課題と展望
第5節 根抵当権の譲渡（民法398条ノ12以下）――設例ケースに即して――
〔一〕 根抵当権の処分形態
(1)五つの処分形態が認められている
(2)そのうちの三つは「固有」の処分形態である
(3)普通抵当権における処分形態（376条）は禁止される（除・転抵当）
〔二〕 本問の場合
(1)B相互銀行は「全部譲渡」処分をなすべし
(2)「全部譲渡」処分の具体的手続進行
(3)A銀行におけるもう一つの可能な方法
〔三〕 「全部譲渡」の処分形態とは
〔四〕 「全部譲渡」の法律要件・効果
(1)全部譲渡契約の締結
(2)設定者の承諾
(3)登 記
(4)効 力
第6節 根抵当権の不足額の証明（破産法277条後段）（判例研究）――東京地決平成9年6月19日――
〔一〕 事実の概要
〔二〕 決定要旨
〔三〕 解 説
(1)はじめに
(2)本件の争点
(3)本決定の「消極論」
(4)私見（消極論）
終章 参考資料
内池慶四郎教授執筆・斎藤和夫君論文審査要旨（未定稿）（1987年/S62年12月）
〔一〕 業績一覧
〔二〕 主論文の内容とその評価
〔三〕 概 評
付記 その他提出の参考論文について
